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王贵松|| 论行政处罚的责任主义

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作者简介:王贵松，中国人民大学法学院教授，法学博士。文章来源:《政治与法律》2020年第6期，转自“政治与法律编辑部”公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。摘要

只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚，这就是行政处罚的责任主义。在我国过去的法律和理论上，对行政处罚多持结果责任的立场，只要客观行为违法即予处罚。根据宪法上人格尊严的要求，为了维护公民的意志自由、实现处罚的目的，行政处罚应当实行责任主义。我国《行政处罚法》应当确定以故意为原则的责任条件，再由特别法在具体情形中根据责任主义的要求，并考虑制裁有限性和行政效率等因素，对行政处罚是否允许以过失为责任条件逐一作出权衡判断。对于过失的认定，不应实行过错推定原则，而仍应由行政机关承担举证责任，行政机关可以在行为人没有达到一般注意义务的要求时，考察行为人有无正当理由而作出认定。

引言

行政机关对私人违反行政管理秩序的行为予以处罚，应具备以下三个要件:第一，私人的行为违反行政法上的义务，符合行政处罚的法定要件，具有违法性;第二，该私人行为欠缺阻却违法事由(依法而行、正当防卫、紧急避险等);第三，该私人行为应受到行政处罚，欠缺阻却责任事由(责任能力、期待可能性等)。其中，第一个要件中是否包括行为人的主观过错(主观的违法要素)，成为是否采取了责任主义或责任原则的重要标志。所谓责任主义是指，“对于行为人的行为，只有在以责任能力以及故意或过失为要件能够对行为人进行非难时才肯定该行为人之责任的原则”。我国《行政处罚法》规定了责任能力，对于主观过错问题却并未作一般性规定，主观过错便成为责任主义的重点所在。理论界和实务界对此争议不断，因而我国《行政处罚法》在修改之际应当予以回应。笔者于本文中拟先从实定法的角度归纳整理，把握主观过错在行政处罚中的现实地位，再从域外立法例和学理上分析是否应当采取责任主义、采取责任主义可能的困难及其应对。

一、我国行政处罚中主观过错的三种地位

在我国目前的行政处罚实践中，私人的主观过错大致有三种地位:一是作为行政处罚构成要件的要素之一;二是并非行政处罚的构成要件，但作为从轻或减轻行政处罚的考虑因素之一;三是不考虑主观过错，符合构成要件就予以处罚。

(一)以故意为构成要件的要素

在1996年制定我国《行政处罚法》之前，我国学界就有不少责任主义的相关讨论，但我国《行政处罚法》最终仅有责任能力的规定(第25条和第26条关于不满14周岁者、精神病人不予行政处罚，从轻或者减轻行政处罚的规定)，并没有责任条件(故意过失)的规定。然而，没有在我国《行政处罚法》上作出一般规定，不等于说行政处罚就无需考虑行为人的责任条件，因为行政处罚所依据的法律法规可能规定了主观要素。应当说，这在很多领域都有例证，下面笔者仅以治安管理处罚领域为例予以说明。

我国《治安管理处罚法》第三章以54个条文规定违反治安管理的行为和处罚，其中存在诸多类型的违法故意规定。第一，明确要求行为人有“故意”的“故意型”规定有11处。第二，要求行为人明知某种情况的“明知型”规定有6处。第三，要求行为人有特定目的的“目的型”规定有1处(即该法第49条的“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”)。另外，还有构成诸如盗窃、殴打、猥亵、遗弃、虐待、侮辱诽谤、招摇撞骗、煽动、诱骗、伪造变造等诸多行为也明显要有故意，拒不“、”擅自“、”不听劝阻“等情形亦是如此。

另外，公安部于2007年1月8日发布的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》(共通字[2007]1号)第2条将未达目的违反治安管理行为分为准备工具和制造条件、自动放弃实施或者自动有效地防止结果发生、已经着手实施但由于本人意志以外的原因而未得逞等三种情形，并分别规定了不予处罚、减轻处罚或者从轻处罚的处理方式。从理论上说，预备、中止、未遂都是故意违法的形态。这些形态”都以行为人积极追求危害结果为标志。正是行为人希望危害结果发生，当客观事实未实现行为人的意图时，才可能违背行为人的意志而‘未得逞’“。

文章来源：《政治与法律》网址: http://www.zzyflzz.cn/zonghexinwen/2020/1020/437.html

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